إنجاز الطلبة:
فريق العرض: فريق المطاردة:
* شقرون نبيلة * تميم عادل
* بنموسى خالد * التشيحي ماجد
* اللواح وفاء * الوارث لمياء
تحت إشراف:
الدكتور زهير جمال الدين
السنة الجامعية 2008-2009
مقدمة :
عرف مفهوم المرفق العام تطورا ملحوظا، وارتبطت به مفاهيم كثيرة، كالمصلحة العامة و السلطة العامة.
وركزت عليه مدارس عديدة، حيث انتقل مفهوم المرفق العام من مدرسة السلطة العامة (الدولة صاحبة السيادة) إلى مدرسة المرفق العام التي تتبنى معيار المرفق العام، هذا التحول جاء في وسط تميز بازدواجية القضاء.
ونتيجة الحربين العالميتين الأولى و الثانية و الأزمة العالمية لسنة 1929، حدث تغير على وظائف الدولة حيث أصبحت تتدخل في مجالات كانت حكرا على الأفراد بواسطة مرافق عامة صناعية و تجارية.
فما هو هذا التطور ؟ و كيف ظهرت المرافق العمومية الصناعية و التجارية ؟
ما هو النظام القانوني الذي تخضع له هذه المرافق ؟
و ما هو معيار التمييز بين المرافق العامة الإدارية والمرافق العامة الصناعية و التجارية
المبحث الأول: تطور مفهوم المرفق العام :
من خلال هذا المبحث سوف نحاول مقاربة التطور التاريخي للمرافق العامة من خلال مطلب أول.
على أن نحاول تسليط الضوء في مطلب ثاني لظهور المرافق العامة الصناعية و التجارية.
المطلب الأول: التطور التاريخي للمرافق العمومية :
قبل ان يكون مفهوم المرفق العام كان هناك مفهوم السلطة العامة هو السائد.
- مدرسة السلطة العامة :
مع الثورة الفرنسية لسنة 1789 لم تعد في فرنسا أية سلطة أسمى من سلطة القانون بحيث لم يعد إدارة الملك بل أصبح القانون أسمى تعبير عن إرادة الأمة وهو ما عبر عنه دستور فرنسا لعام 1791.
وهو ما منح الإدارة وضعا متميزا جعلها تستفيد من قوة السلطة العامة، فالسلطة العامة يستمد اعتمادها كمعيار لتمييز الإدارة باعتبارها سلطة عامة فتصدر الأوامر والنواهي، و تلك تظهر فيها كشخص عادي تقوم بمجموعة من الأعمال المالية فتبيع و تشتري، و تخضع لقواعد القانون الخاص مثلها مثل الأفراد.
وقد اعتمد هذا التمييز من قبل الكثير من الفقهاء خلال القرن 19، وعلى الخصوص الفقيه لافريير la ferriere ، و كذلك الشأن بالنسبة لبرتلمي و دكروك ducrok ، و باتيbaty ، حيث كانوا يبنون القانون الإداري كله على أساس التمييز بين أعمال السلطة والأعمال المادية والتسييرية.
ونتيجة التحولات التي مست مفهوم السيادة الذي ساد منذ القرن 19 حيث كانت مفاهيم الحرية الفردية وقدسية المبادرة أصبح القضاء يعتبر المرفق العام كمعيار عام لتطبيق القانون الإداري، من هنا بزغت فكرة المرفق العمومي في أعقاب البحث عن معيار آخر أكثر تمييزا ودقة، فأصبح المعيار الجديد في اختصاص القضاء الإداري والقضاء العادي، وبالتالي تطبيق قواعد القانون العام و قواعد القانون الخاص يستند بالأساس على فكرة القانون العام بدل السلطة العامة.
- مدرسة المرفق العام :
ثم الانتقال من معيار السلطة العامة إلى معيار المرفق العام في وسط تميز بازدواجية القضاء، فكرست الكثير من الأحكام القضائية مفاهيم جديدة حول مسؤولية الدولة عن الأضرار التي قد تنجم عن تسييرها لمرافقها، و يعتبر بوردي وكاركسول أول من تطرقا إلى مسؤولية الدولة عن أعمالها.
إلا أن حكم بلانكو الذي جاء بعدهما بثلاثين سنة و بالضبط في 8 فبراير 1873 يعتبر حجر الزاوية في بناء المعيار الجديد.
و تتلخص وقائعه في رفع السيد بلانكو دعوى أمام محكمة التنازع ضد متصرف محافظة مدينة بوردو جراء إصابة ابنته بعربة شحن تنقل البضائع بين بنايتين مصنع التبغ التابع للدولة ، فقضت محكمة التنازع باختصاص المحاكم الإدارية على أساس مسؤولية الدولة عن سير مرفق عمومي لأن مسؤولية الدولة عن الأضرار التي تقع على الأفراد نتيجة أعمال العاملين في مرفق عام لا يمكن أن يحكم بمبادئ وقواعد القانون المدني والتي يقتصر تطبيقها على علاقات الإفراد.
وأن مسؤولية الدولة هي ليست عامة ومطلقة وأن لها قواعد خاصة، والتي تختلف وفقا لحاجيات المرفق وضروريات التوفيق بين مصالح الدولة والمصالح الخاصة.
و بالتالي تم التأسيس لتصور جديد مفاده أن كل عمل يدخل في سير المرفق العام هو عمل إداري، وبالتالي فإن الخصومات المتعلقة بالمرفق العام هي من اختصاص المحاكم الإدارية، و بهذا تأكد استقلال القضاء الإداري عن القضاء العادي.
ولقد تواترت بعد ذلك أحكام رسخت نفس المفهوم الجديد، في قضية تيري Terrier ، وقضية فتريFeutry ، و نفس المنحى ثم إتباعه في قضية تيرون Therond.
ونظرية المرفق العمومي كان قد بلورها العميد ليون دوجي، و قد اهتم بدراسة التحولات التي أصبحت ظاهرة على الدولة، فتوصل إلى أن الحكام مجرد مسييرين لشؤون الجماعة، وكذلك فإن الدولة بالنسبة إليه هي مجموعة من المرافق العامة، وهكذا تصبح فكرة المرفق العام أساسا لتطبيق القانون الإداري.
ويصبح نزاعا إداريا كل مسألة تتصل بنشاط المرافق العامة، وكل ما تتمتع به الإدارة من نظام قانوني خاص بحكم نشاطها إنما يرجع إلى ما تقوم عليه المرافق العامة.
وعليه، فالتطور المستمر لمفهوم المرفق العام أدى إلى استعصاء تعريفه تعريفا دقيقا إلا انه يمكن التمييز بين اتجاهين في هذا الصدد، اتجاه استعمل المرفق العمومي مركزا على الجانب العضوي، اتجاه آخر ركز على الجانب المادي.
اعتمد الاتجاه الأول في تعريفه للمرفق العام على المعنى المادي أو العضوي الذي يطلق على النشاط أو العمل الذي تتولاه هيأة عامة بقصد تحقيق المصلحة العامة، مثل تحقيق الأمن والدفاع الوطني والصحة والتعليم، كلها مرافق عامة، والعنصر الهام في هذا التعريف هو عنصر المصلحة العامة.
وذلك تمييزا بين المرافق العامة والمشروعات الخاصة للإدارة، هذا التعريف بدوره يستدعي التدقيق لأنه لا يسمح بالتمييز بين المرفق العام الذي يدبره شخص خاص ومشروعات خاصة ذات النفع العام.
أما الاتجاه الثاني الذي يركز على المعنى العضوي يعرف المرفق العام على أنه هيأة عامة تنشأها السلطة العامة، وتخضع لإدارة هذه السلطة قصد تحقيق حاجات الجمهور العامة.
وبالتالي وبالأخذ بعين الاعتبار كل ما سبق، يمكن اختزال المرفق العام في كونه نشاط يهدف إلى تحقيق المنفعة العامة يمارسه شخص عام، أو تحت رقابته مع خضوعه لنظام قانوني متميز.
المطلب الثاني: ظهور المرافق العامة الصناعية والتجارية :
نتيجة الحربين العالميتين الأولى والثانية والأزمة العالمية لسنة 1929، حدث تغيير في وظائف الدولة حيث أصبحت تتدخل في مجالات كانت حكرا على الأفراد بواسطة مرافق عامة صناعية وتجارية، مما سيحدث قطيعة داخل وحدة مفهوم المرفق العام معلنة عن أزمة المرفق العام إن على المستوى القانوني المحض، أوعلى المستوى الاديولوجي، ونتيجة الظروف السابقة ظهرت المرافق الصناعية والتجارية تقوم بنشاط مماثل لنشاط الأفراد.
وتخضع لأحكام القانوني العام والخاص كل في نطاق معين، وهذه الازدواجية في النظام القانوني تنجم عن ازدواجية المفهوم نفسه، و قد تميزت المرافق العمومية الصناعية والتجارية مع حكم محكمة التنازع الفرنسية في القضية المشهورة Bac Déloca، بتاريخ 22/01/1921.
وجاءت في حيثيات هذا الحكم أن العبارة عندما قامت بضمان نقل المسافرين من ضفة إلى أخرى مقابل أجرة معينة، فإن مستعمرة ساحل العاج تكون بذلك قد استغلت مرفقا للنقل ضمن نفس الشروط التي تستغل بها الخواص عادة.
ولذلك فالأضرار الناجمة عن استغلال العبارة، ينبغي أن تخضع مسؤوليتها للمحاكم العادية، لأن سلطة الحماية كانت تسير مرفق النقل بنفس الشروط التي تستعملها الخواص.
والمرافق الصناعية والتجارية في المغرب عرفت توسعا مضطردا سواء خلال مرحلة الحماية أو بعدها، فسلطة الحماية عملت على خلق مجموعة من المرافق العمومية الصناعية والتجارية ، لتغطي الكثير من الأنشطة الصناعية والفلاحية والتجارية و حتى المالية ، مثل المكتب الشريف للفوسفاط سنة 1920، و المكتب الوطني المغربي للسياحة سنة 1946، و المركز السينمائي الوطني سنة 1943....الخ.
و مباشرة بعد الاستقلال وجدت الدولة نفسها مرغمة باتخاذ المبادرة لخلق مرافق عمومية صناعية وتجارية لتغطية النقص الحاصل في الاستثمارات الناتج عن ضعف الرأسمال الوطني الخاص، كما زاد هذا القطاع في التوسع نتيجة السياسة الاقتصادية التي صنعها المغرب خلال هذه الحقبة والتي ارتكزت على التأميم و المغربة ونتيجة لهذه الإجراءات أصبحت الدولة تملك مرافق عمومية صناعية وتجارية متعددة ومتنوعة.
المبحث الثاني: النظام القانوني للمرافق العامة الصناعية والتجارية :
من خلال هذا المبحث سوف نحاول مقاربة النظام القانوني الذي تخضع له المرافق العامة الصناعية والتجارية من خلال مطلب أول.
على أن نحاول تسليط الضوء في مطلب ثاني لمعايير التمييز بين المرافق العامة الصناعية والمرافق العامة الإدارية.
المطلب الأول: القانون الذي يحكم المرافق العامة الصناعية والتجارية :
إذا كان من الوجهة النظرية البحثة اغلب فقه القانون الإداري يتجه إلى تبني أفضلية تحرير المرافق الاقتصادية من مقتضيات القانون العام ووسائله، لا سيما المتبعة في إدارة المرافق العامة الإدارية حيث لا تتطابق مع المرافق الاقتصادية، والمتسمة في اغلب الحالات بالبطء، والإجراءات المعقدة، والمصاريف الباهظة، يبقى على الرغم من ذلك صحيحا عدم إمكانية تجريدها من الخضوع لأحكام القانون العام فيما يتعلق بتنظيمها، ومراقبتها[1].
ومن ثم يمكن القول أن المرافق العامة الصناعية والتجارية تخضع لنظام قانوني مختلط، فهي تخضع للقانون العام لكونها مرافق عامة خاضعة لقواعد الاستمرارية والمساواة والتكيف الدائم، و تستطيع الاستفادة من امتيازات السلطة العامة.
أما خضوعها للقانون الخاص، فتفرضه طبيعة نشاطها الاقتصادي الذي لا يختلف عن نشاط الأفراد، مما يستدعي تطبيق القانون الذي يتلاءم مع طبيعة هذا النشاط وهو القانون الخاص[2].
وهذه الازدواجية في النظام القانوني هي نتيجة حتمية لازدواجية مضمون المرفق العام الصناعي والتجاري[3]، وهذا الأمر ترتبت عنه النتائج التالية :
* ينقسم عمال المرافق العامة الاقتصادية إلى قسمين : فئة المدير وكبار المراقبين والمحاسبين يعدون من الموظفين العموميين ويخضعون لقواعد القانون العام.
أما بقية العاملين فيعتبرون أجراء يخضعون لقواعد القانون الخاص ولاختصاص المحاكم العادية[4].
* الأصل في عقود هذه المرافق أنها عقود خاصة، ولكنها تستطيع ان تبرم عقودا عامة ( إدارية )، إذا ما ضمنت عقودها شروط غير مألوفة في علاقات القانون الخاص.
* النظام المالي لهذه المرافق العامة يخضع بقدر المستطاع للطرق المتبعة في المشروعات الخاصة سواء من حيث طرق إعداد موازنتها أو من حيث خضوعها للضرائب[5].
المطلب الثاني: معيار تمييز المرافق العامة الصناعية والتجارية عن المرافق العامة الإدارية :
اختلف الفقه حول معيار تمييز المرافق الصناعية والتجارية عن المرافق العامة الإدارية، فهناك فريق من الفقهاء يرى أن المميز الرئيسي للمرافق العامة الصناعية والتجارية ينحصر في خضوعها لأحكام القانون الخاص كنتيجة لثبوت الصفة الاقتصادية للمرفق، ويرى البعض الأخر أن المعيار هو تحقيق الربح ( غير أنه وكما قال أستاذنا "الدكتور جمال الدين زهير أن مقابل الأنشطة التي تقوم بها المرافق العامة الصناعية والتجارية ليس ربحا وإنما هو فائض يتم إعادة استثماره[6])، و هناك رأي آخر اتجه باعتبار المرفق العام الصناعي والتجاري إذا دخل نشاطه ضمن قائمة الأعمال التجارية ( القانون التجاري ).
غير أن هذين المعيارين قد أبانا عن محدوديتهما، ذلك أننا قد نجد بعض المرافق العامة الإدارية التي تحقق فائضا بفضل الرسوم التي تتقاضاها من المرتفقين في حين أن هناك بعض المرافق العامة الصناعية والتجارية التي لا تستهدف الفائض بصفة أساسية بل تسعى إلى تحقيق مصلحة عامة.
كما انه وفيما يتعلق بالمعيار الآخر فليس هناك ما يمنع إدارة المرافق العامة الصناعية والتجارية من استخدام أساليب القانون العام من حيث تنظيمها.
بخلاف هذه المعايير التي ثم ذكرها وبالرجوع إلى المعيار أو التحديد القضائي نجد الاجتهاد القضائي الفرنسي حدد مفهوم المرفق العام الصناعي والتجاري في عنصرين هما طبيعة النشاط، ذلك أن النشاط المزاول من قبل المرفق العام الصناعي والتجاري يجب أن يكون اقتصاديا بطبيعته، كما أن العنصر الثاني يتمثل في ظروف التسيير حيث يؤخذ بعين الاعتبار بنية الإدارة في تنظيم وإدارة المرفق العام وفق أحكام القانون الخاص أي ظروف مماثلة للظروف التي تعمل بها المشروعات الخاصة مع وجود استثناءات.
ذلك أننا نجد بعض المرافق تزاول أنشطة مزدوجة اقتصادية وإدارية مثل المركز السينمائي المغربي والمراكز الجهوية للاستثمار.
وتماشيا مع المفهوم الذي حدده الاجتهاد القضائي الفرنسي، ذهب الرأي في الفقه والقضاء بالمغرب إلى التمييز بين المرافق العامة الإدارية من جهة والمرافق العامة الصناعية والتجارية من جهة أخرى على أساس أن المرفق العام يعتبر صناعيا وتجاريا إذا كان النشاط الذي يمارسه يدخل بطبيعته ضمن الأنشطة المنصوص عليها بموجب المادة 6 من مدونة التجارة.
وبناءا على ما سبق فإن السمات الأساسية التي تمييز المرافق العامة الصناعية والتجارية يمكن حصرها فيما يلي:
* أن تكون وظيفة المرفق وظيفة اقتصادية.
* أن ينصب نشاط المرفق على أعمال الإنتاج والمتاجرة.
* أن يستمد المرفق موارده المالية من فائض ومن أدوات المستفيدين، أو من مصادر أخرى.
* أن يكون المرفق منظما ومسيرا كالمقاولة الخاصة سواء كلفت بإدارته مؤسسة عمومية صناعية أو تجارية، أو مقاولة عمومية، أو حتى إلى شخص من أشخاص القانون الخاص.
المنهجية المعتمدة :
مقدمة
المبحث الأول: تطور مفهوم المرفق العام
المطلب الأول: التطور التاريخي للمرافق العمومية
المطلب الثاني: ظهور المرافق العامة الصناعية والتجارية
المبحث الثاني: النظام القانوني للمرافق العامة الصناعية والتجارية
المطلب الأول: القانون الذي يحكم المرافق العامة الصناعية والتجارية
المطلب الثاني: معيار تمييز المرافق العامة الصناعية والتجارية عن المرافق العامة الإدارية
[1] - د : محمد يحيا ، المغرب الإداري . الطبعة التالتة 2001. ص 305.
[2] - د: أحمد بو عشيق : المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة ، الطبعة 8 ، 2004 ، ص 68.
[3] - د : محمد يحيا ، المغرب الإداري . المرجع السابق. ص 306.
[4] - د: أحمد بو عشيق ، مرجع سابق ، ص 68.
[5] - د : محمد مرغيني خيري ، الوجيز في القانون الإداري المغربي ، جزء الأول – الرباط 1978 ، مطبوعات دار المغرب للتأليف و الترجمة و النشر ، سلسلة القانون 2.
[6] - للاشارة فقط هناك تعارض بين المرفق العام و تحقيق الربح، لان المرفق العام ينبني أساسا و وجوبا على مفهوم المصلحة العامة.
الإثنين ديسمبر 17, 2012 4:32 am
